אתה נמצא כאן: דף הבית » שאלות אחרונות » עסקים וממונות » שכר תומכת לידה שהוזמנה אך לא הועסקה בפועל

שכר תומכת לידה שהוזמנה אך לא הועסקה בפועל

שאלה.

לקראת לידתי הראשונה, השתתפתי בשיעורי עזר והרצאות הכנה לקראת הלידה, כמובן ששלמתי על כל פגישה והשתתפות בשיעור והרצאה. בנוסף, כחלק מההכנה ללידה הזמנתי את המרצה שתשמש כתומכת לידה כדי לעזור לי בלידה, כמובן שסוכם על תשלום נפרד לזה בסך 1700 ₪, ומסרתי לה את פרטי תאריך הלידה המשוער. אולם, כאשר החלתי בתהליך הלידה היה זה ביום שלג, כאשר הכבישים בירושלים רבתי היו חסומים, והגישה אל בית החולים ארכה זמן רב, הרבה מאד מעבר לרגילות. כל מעייני היו להגיע אל בית החולים, מה גם שחשבתי שיקח זמן רב עד אשר אגיע ללידה בפועל, וזאת ע"פ המצוי בדרך כלל בלידה ראשונה. אולם, לשמחתי, הלידה היתה מהירה וקצרה, ומשום כך לא הספקתי להודיע לתומכת לבא מביתה. בפרט, שלדעתי ממקום מגוריה בקרבת ירושלים, לא היה ניתן להגיע אל בית החולים לפי מצב התנועה וחסימת הכבישים באותה שעה. בפועל, כאשר נודע לתומכת על כך, נדרשתי לשלם את שכרה, ולאחר דו"ד הסכימה להפחית מחצית משכרה. אבקש לדעת דין התורה, הצדק עם מי.

תשובה. 

בשאלה זו, יש לדון את השואלת כבעה"ב ששכר פועל לעבודתו, שכן לתומכת יש לכאורה דין של פועל. והרי כתב הטור (חו"מ סי' שלג) בזה"ל: השוכר את הפועל, איזה מהם שבא לחזור, הפועל או בעה"ב, הרשות בידו. שיכול בע"ה לומר לפועל: השכר עצמך במקום אחר. וגם הפועל אומר לבע"ה: צא ושכור לך פועל אחר, אלא שיש על החוזר תרעומות בשביל הטורח. ע"כ. וכ"פ מרן בשו"ע (שם ס"א). והטעם, מבואר ברש"י (ב"מ עו: ד"ה אין להן) וז"ל: דאמר להן: תשכירו עצמכם לאחרים, ואינהו נמי אמרו ליה כי הדרי בהו: צא ושכור אחרים, ומיהו, תרעומת איכא, שיהו צריכים לחזר זה אחר פועלים וזה אחר שוכרים, ותביעת ממון ליכא, דהא דברים בעלמא נינהו. ע"כ. הרי שהטעם שאין לפועל על בעה"ב אלא תרעומת, משום שאין כאן אלא דברים בעלמא.

אלא דמ"מ יש לפועל תרעומת על בעה"ב, או משום הטירחא שגרם לו לחפש עבודה אחרת, וכמ"ש הש"ך (ס"ק א) בשם הנמו"י. או משום לזות שפתיים, כמ"ש הריטב"א (שיטמ"ק ב"מ עה:) "משום לזות שפתים שסבורין העולם דעילה מצאו זה בזה". ובמקו"א כתבנו מה משמעות יש לתרעומת זו.

ועיין בסמ"ע שם (ס"ק א) שכתב דמשמע שאפי' משום מחוסרי אמנה אין בהם, והיינו משום דס"ל דלא אמרו דהחוזר מדבריו, הרי הוא בכלל מחוסרי אמנה, אלא כשחוזר מדבריו בדבר שאין בו תועלת. אך בכה"ג לא חשיב מחוסרי אמנה, וכמ"ש הטור והרמ"א (סו"ס רד סי"א) דכשנשתנה השער לית ביה משום מחוסרי אמנה. וה"נ כשחוזר בע"ה משום שאינו צריך להם או שנמצאו פועלים בזול יותר. אלא דלפי"ז החולקים על הרמ"א בסי' רד, ה"ה שחולקין כאן, ומ"ש הכא דאין להם אלא תרעומת, היינו לענין תביעת ממון, אך מחוסרי אמנה ג"כ נינהו. ועי' במ"ש במח' זו במשפט הקנין ח"א (שער א פ"א ס"ב). אלא שבעיקר דבריו של הסמ"ע, עי' באולם המשפט (סי' שלג ס"א) שכתב לחלוק ע"ד הסמ"ע ולחלק בין מקח וממכר לשכירות פועלים, וכתב שאף לדעה קמא בסי' רד, י"ל שיודה בשכירות פועלים דחשיב מחוסר אמנה, שכן כך היא דרכם של פועלים להשכר בדיבור בלבד, וסמכ"ד שפיר ממקח וממכר.

אכן, אף שנתבאר שמדינא רשאי הוא לחזור בו, הנה עי' בתשו' חת"ס (חו"מ סי' קכב) שכתב בזה"ל: מ"מ נ"ל, דנהי נמי דמדינא היתה יכולה לחזור בו, מ"מ משנת חסידים לא הוה למשוי נפשה הדרנא ושארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב. ע"כ. וכ"כ מהרש"ם בקו' משמרת שלום (סי' קעו ס"ק מד) בשם הנמו"י, וז"ל: עי' בנמו"י (פ"א דב"ב) בסוגיא דהני טבחי דאתנו בהדדי וכו' בשם רנב"ר בשם גאון, דהא דפועל חוזר בו, דוקא ביש עדים שחזר בו, אבל אינו נאמן לומר קודם שלקח דבר זה חזר בו, ומסתמא ע"ד תנאו הראשון עושה. ועי' בנמו"י (ב"מ ר"פ השואל) דגם היכי דפועל חוזר בו, מ"מ עובר על שארית ישראל לא יעשה עולה. ע"כ. וכן העלה בספר אורח משפט (קוק, חו"מ סי' כא) לענין רב קהילה שביקש לעבור לקהילה גדולה יותר, וכתב לדייק כן מלשון הרמב"ם, שהרי לשון הרמב"ם (פ"ט משכירות ה"ד) דגם אפועל קאי הא דאין להם זע"ז תרעומות, וכבר כ' קמאי ז"ל דלא על חינם כתבו חז"ל אין להם אלא תרעומות בכל מקום שכתבו, אלא להורות שאין זה בכלל שנאת חנם, כיון דעכ"פ הטעה את חבירו בצדק יש לו עליו להתרעם, א"כ ודאי כל חסיד יברח מזה שיהי' עליו שנאת רבים בצדק ח"ו. ומשו"ה האריך הרמב"ם ז"ל בלשונו הזהב: אבל אם התחיל הפועל במלאכה וחזר בו אפי' בחצי היום, חוזר, דלפי דרכו ז"ל לדייק לישנא היה ראוי לכתוב: חוזר אפילו בחצי היום, או יכול לחזור כלשון הגמ', אלא שבא להורות שאין זה כ"א שאם חזר אין מוחין בידו, אבל מ"מ אין זה ראוי לכתחילה. ע"כ. וע"ע בשדי חמד (ח"ד כללים מע' פ כלל א) מ"ש בזה בשם החקרי לב.

אלא דמאידך עי' בערוה"ש (סי' שלג ס"א) שהביא דברי הסמ"ע הנ"ל, וכתב ע"ד בזה"ל: מיהו, אם הבעה"ב לא הוצרך להמלאכה לפי מה שנתחדש אח"כ בעסקיו, או שנתוודע לו שאין פועלים אלו עוסקין בהמלאכה כראוי, נראה דאין להפועל עליו תרעומות, ואינו נקרא מחוסר אמנה וכן אם חזרו הפועלים מחמת איזה התחדשות שנתהוה אצלם אין להבעה"ב עליו תרעומות ואינו מחוסר אמנה. ע"כ. וכ"כ בקצה"ח (סי' שלג ס"ק א) בשם השיטמ"ק (ב"מ עט: ד"ה ה"ד) דבטענה רבה, רשאי לחזור בו. וע"ע בשבו"י (חו"מ סי' קעד). ולפ"ז בנ"ד שמה שלא הזמינה את התומכת אי"ז משום שהחליטה ע"ד עצמה לחזור בה, אלא שנתחדש איזה דבר, ש"בטרם תחיל ילדה", ולא הספיקה להזמינה, אפי' תרעומת או מחוסר אמנה אין כאן.

אמנם באמת יש מקום לומר דאף שעל כל פגישה ישנו תשלום קצוב, מכל מקום מאחר והכל בא בחדא מחתא, ואדרבה גולת הכותרת ועיקר העיקרים היא מעמד הלידה עצמה והתמיכה בה, הרי שעצם ההשתתפות בפגישות המוקדמות, נחשב כהתחיל הפועל לעבוד בעבודתו, וממילא אין כאן רק חזרה מדיבור בלבד כמ"ש, אלא דינו כמ"ש בשו"ע (שם) שאם התחיל במלאכתו, שוב אינו רשאי המעביד לחזור בו. ואף אם רק יצא לדרכו לעבודתו, אך לא התחיל בפועל בעבודה, שוב אינו רשאי המעביד לחזור בו. ואם חזר בו ללא סיבת אונס, והעובד לא מצא עבודה אחרת לעבוד באותן שעות, הרי זה צריך לשלם לו שכרו כפי מה שסיכם עמו, כמבו' בשו"ע שם (ס"ב), ומנכה לו כפועל בטל, ע"ש.

אכן, אף שעדיין יש מקום לומר דחשיב שתי מלאכות שונות, מלאכת ההדרכה וכו', ומלאכת התמיכה בשעת הלידה בפועל. ועי' במ"ש בכעי"ז בשו"ת חקרי לב (מהדו"ב ח"ב סי' לח) מתשו' הרשב"ש (סי' קיב) ותשו' הריב"ש. מ"מ נראה דאף אם נחשב זה כמלאכה אחת, וחשיב כהתחיל במלאכה, דקי"ל שאינו רשאי לחזור בו, הנה גם בהתחיל במלאכה, קי"ל דאם סיבת ביטול השכירות הוא מן הדברים שהיה על הפועל להעלות על דעתו שיתכן ויקרה, אף שגם בעה"ב היה לו לידע ע"כ, או ששניהם לא היה להם לידע מכך, פטור בעה"ב מלשלם לו שכרו. וכמבו' בטור (סי' שלד) וז"ל: לעולם לא יתחייב בע"ה אלא א"כ היה יודע והפועל לא ידע, אבל אם שניהם יודעין או שניהן אינן יודעין הפועל מפסיד שהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה. ע"כ. וכ"פ השו"ע והרמ"א (סי' שלד ס"א). ועי' בערוה"ש (שם) שביאר הטעם בזה"ל: דכיון שאין להטיל הפשיעה על הבעה"ב יותר מעל הפועל, המוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה [טור]. ואפילו תפיסה לא מהני בזה, דאין זה דומה לכל מוציא דמהני לפעמים תפיסה, דבכאן מעיקר הדין כן הוא. דכששניהם ידעו, כיון שגם הפועל פושע, למה ישלם לו. ואם שניהם לא ידעו, כיון דגם הבעה"ב אנוס, משמיא הוא דגזרי עליה דפועל שלא ירויח [נ"ל]. עכ"ל. והיינו, דכיון שיתכן ויקרה כדבר הזה, הרי הפועל פושע במה שלא התנה מלכתחילה שגם בכה"ג יתחייב, וכיון שלא התנה, אין שום חוב על בעה"ב. וא"כ גם בנ"ד הרי יש פעמים שלא ניתן להספיק להזמין את התומכת, ובס"ד כבר אין צריך לה, ובודאי התמיכה מן שמיא עדיפא, ודבר זה יכולים להעלותו על דעתם הן היולדת והן התומכת, מש"ה י"ל דהמע"ה.

אמנם, ממ"ש בשו"ע (שם ס"ב) שאם שכרו להשקות שדהו ובא מטר בלילה בענין שאינו צריך, אינו נותן לו כלום. ע"כ. אין להביא ראיה לנ"ד, שהרי בב"י שם הביא מ"ש הר"ן (גיטין לה: מדה"ר) בשם הראב"ד דדוקא כשלא התחיל הפועל במלאכה, אזי אין נותן לו שכרו, אך אם התחיל כבר במלאכה, אף שבא אח"כ המטר ולא המשיך בעבודתו, מקבל כל מה שסוכם עמו, דמאותה שעה שהתחיל במלאכה, זכה בשכירות. והוכיח כן מהא דאמרי' (ב"מ עז.) דמי ששכר פועלים לעבודה והשלימו מלאכתם באמצע היום, נותן להם שכרם מושלם. ומשמע דהיינו של כל היום, אף שלא טרח כל היום. אולם הרמב"ן (ב"מ עז.) דחה דבריו, וכתב דאף אם התחיל במלאכה, כל שלא עשה מלאכתו בפועל, אינו נוטל שכרו על אותו הזמן. והוכיח כן מהא דקי"ל (סי' שלה ס"ג) דהשוכר את הפועל להביא תרופה לחולה ועד שהביא מת החולה, הפסיד שכרו. הרי דאף שהתחיל במלאכה, מ"מ כל שלא עשה מלאכתו, פסידא דידיה הוא, ומה שהביא הראב"ד ראיה מהגמ' בב"מ עז, התם הרי עשה שליח שליחותו, שהרי שכרם למלאכה מסוימת ועשו אותה. ע"ש. [ובאגב יש לציין מה שראיתי בשו"ת מגן דוד (או"ח סי' א) שיצא לחדש דלא כתב הב"י דהיכא דהתחילו זכו בשכירות, אלא היכא שבשעה שהתחילו במלאכה היו ראויים לסיים מלאכתם, אלא שאח"כ ריחמו עליהם מן שמיא ולא אטרחינהו במלאכה, ורווחא דידיה הוא ונוטל שכר. משא"כ באופן שבשעה שהתחילו במלאכה לא היה צריך להם (וכנדון שאלתו במי ששכר פועל לבדוק לו את ביתו בבדיקת חמץ, ולא ידע שכבר בדקו לו), אלא שטעה ושכרם, הרי התחלת העבודה כמאן דליתא, דהוי כשכירות בטעות, דבדעתו שהיא צריכה בדיקה. ע"ש. וע"ש שנסתייע לדבריו ממ"ש מהרשד"ם בתשו' (סי' שמג) וז"ל: שהיינו יכולים לתלות דרווחא דפועל הוא, שסייעוהו מן השמים כיון שהתחיל במלאכתו. ע"כ. והיינו דכאשר התחיל הפועל במלאכה, זכותו היא שגרמה לכך שירד המטר וכו', ומש"ה אין לנו לסלקו בלא שכרו. משא"כ בנדונו שאין מה לתלות את הסייעתא בפועל, שהרי כבר מלכתחילה היה הבית בדוק. ויש לעיין בדבריו, ע"ש עוד. וע"ע וע"ע בשו"ת יורו משפטיך ליעקב (סי' מה) שכתב ג"כ לבאר הטעם דבאופן שהתחילו במלאכה, אי אתא מיטרא, חייב לשלם, ע"פ מ"ש המ"מ (שכירות פ"ט ה"ו) דאיירי שהפועל תיקן החריצים וכו', ולפיכך נוטל שכרו, כיון דהשתא מיהת יש לו טירחא מועטת, אבל כי אתא מטרא לא טרח הפועל כלום, לפיכך פסידא דידיה. וכתב המ"מ דאפשר שגם הרמב"ם נתכוין לזה, דכתב "מן השמים נסתייעו", ומשמע שגם הפועלים טרחו, אלא שמן השמים נסתייעו. ע"ש עוד].

ואמנם מצאנו מחלוקת בדבר, האם דוקא בפועל הדין כן, או גם בקבלן הדין כן, עי' בזה בתוס' (גיטין עד:) וברמב"ן (ב"מ עז. ד"ה ואתא), ובדברי הרי"ף והר"ן (גיטין לה: מדה"ר), וכתב הר"ן בשם הראב"ד דדוקא בפועל הוא דאמרינן דפסידא דידיה, לפי ששכרו אינו אלא כפי טרחו, וכל שאינו טורח, אינו נוטל. אבל קבלן אין שכרו תלוי אלא בגמר מלאכה, וכל שנגמר בין על ידו בין על ידי אחרים נוטל קבלנותו. ע"ש. והביא דבריהם מרן בב"י שם. ולכאו' תומכת יש לה דין קבלן ולא פועל, שכן אינה ככל שכיר יום, אלא נשכרת למלאכה [עי' במ"ש בזה באורך בתשו' אחרת בגדר פועל וקבלן, ואין הדברים פשוטים כלל, ואדרבה מדברי הסמ"ע ועוד נראה דגם תומכת חשיבא כפועל, שכן אינה רשאית לעשות את עבודתה בשעה שתבחר לעשות כן, אלא משועבדת היא לשעה שתקבע המעבידה, דהיינו לשעה שיקבע משמיא, ואכמ"ל], מ"מ אכתי במחלוקת תליא, וודאי שאין בכוחה להוציא ממון. ובפרט לפי מ"ש הנתה"מ (סי' שלה ס"ק א) דלא קי"ל כוותיה דהראב"ד לחלק בין קבלן לפועל, וכן הסכימו רבים מהאחרונים. וע"ע בזה בשו"ת יורו משפטיך ליעקב (סי' מה).

ומה שהוסיפה השואלת בדבר מה שבאותו היום ניתכו מטרות עוז, והעיר ירושלים הושלגה, עד שלא היה ניתן להגיע אל בית החולים, במקו"א כתבתי על אירועי אותם הימים, שעל פי הנראה, גם זה בכלל מכת מדינה, אלא שנחלקו הפוסקים לגבי מכת מדינה בשכירות פועלים אם ההפסד על הפועל או על בעה"ב (עי' בזה גם במ"ש בשו"ת משיב משפט ח"א סי' מז בסופו), ומכלל ספיקא דדינא לא יצאנו והמע"ה.

אכן, כל האמור רק באופן שאין מנהג ברור בדבר, אם יש מנהג אצל בעלי אומנות זו לשלם עבור ביטול הזמנה, וכמו שנהוג לגבי הזמנה לביקור אצל רופא, ודאי שהמנהג הוא הקובע בדין זה. וכ"כ בפתחי חושן (שכירות פ"י הע' א-ב), ע"ש.

וע"כ מכל הלין טעמי נראה, דלפי הצגת השאלה, אין בכח התומכת להוציא ממון מידי היולדת, והמע"ה. אולם זאת יש להדגיש שאם הותנה מראש תנאי כל שהוא, הכל לפי תנאם. וכן אם יש בדבר זה מנהג ברור אצל בעלי אומנות זו, אזלינן בתר המנהג.

שוב ביררתי את הדבר, מה נהוג אצל בעלי אומנות זו, ואשר נאמר לי מאת בעלת מקצוע, כי בדרך כלל נחתם חוזה בין התומכת ליולדת, בו מבורר שאם היולדת חפצה בשירותיה של התומכת, היא אכן תשלם את אשר סוכם במלואו אף אם בפועל לא תספיק להודיע לתומכת בזמן. בנוסף, גם אם לא נחתם בפועל הסכם כזה, התשלום שנקבע מראש אינו על עצם הלידה בפועל, אלא גם על השירות שניתן עבור פגישות ומענה טלפוני על כל שאלה בימים שקודם הלידה ו/או אחריה. ישנן אשר נוטלות דמי קדימה כביכול עבור השיעורים שקודם הלידה.

נוסף לזאת, בכדי שלא יווצר מצב שהתומכת תהיה עסוקה בלידתה של אחרת לכשתגיע שעתה של זו,  התומכת אינה קובעת עם כמה יולדות בימים סמוכים, ומשום כך יתכן שנגרם לה הפסד בכך שדחתה אחרת מפני זו. ולכן, המנהג אצל בעלי אומנות זו, שרק במקרה של אונס מצד התומכת שלא הפסיקה לבא וכיו"ב, או אונס של היולדת שבטרם תחיל ילדה, ללא צירים וכו', אין משלמים עבור שירות זה, אך בכל אופן אחר יש לשלם באופן מלא, גם אם בפועל לא ניתן השירות.

אולם, אף שזה אשר נאמר לי מאת בעלת מקצוע זה, אין בזה כדי להעיד על המנהג אצל כל בעלי האומנות, ולפיכך, אציין שוב שהדברים תלויים במנהג, שכן לולא המנהג לא מצאתי מקום שתוכל התומכת להוציא ממון בלא ראיה כדבריה.

הגב על הנושא

לתחילת הדף